После того, как законодательно был отменён договор поручительства как метод обеспечения исполнения обязательств по госконтрактам, главным способом обеспечения своих обязательств стала банковская гарантия.
Банковские гарантии - это документально заверенные обязательства финансовых или страховых организаций (гарантов), взятые ими по официальному поручению вторых субъектов (принципалов), оплатить третьим субъектам - заемщикам принципалов (бенефициарам) в оговоренных случаях, договоренную сумму денежных средств, при предоставлении бенефициаром соответствующего требования выплаты, в письменном виде.
Базовые виды гарантий в области международной торговли оговариваются и нормируются Унифицированными правилами по договорным гарантиям, принятым Международной торговой палатой. В настоящих Правилах не содержатся конкретные описания банковских гарантий.
В них используются определения таких понятий как тендерные гарантии, определения гарантий исполнения и возврата платежей. У всех этих гарантий имеется общее - это то, что все они являют собой обязательства производить выплаты в оговоренных ими случаях. Эти обязательства, почти всегда, бывают взяты финансовыми или страховыми организациями, исходя из инициативы одной из сторон договора (осуществлении сделок, неких финансовых операций или при проведении торгов).
Виды банковских гарантий
Сторона, которая взяла на себя гарантийные обязательства, называется гарантом, а та сторона, по просьбе которой берутся обязательства, трактуется как принципал. Сторона же, в чью пользу берутся гарантийные обязательства, определяется как бенефициар.
Эти гарантии имеют следующие отличия:
Тендерная банковская гарантия осуществляет выполнение обязательств всех участвующих в торгах, взятых перед лицами организовавшими торги по осуществлению оплаты по результатам торгов, согласно предложениям, заявленными участниками.
Банковская гарантия исполнения способствует обязательному выполнению обязательств, взятых принципалами по отношению бенефициаров, согласно заключенным между ними договорам посредством выплаты финансовыми или страховыми учреждениями, выступающими гарантами соответствующей договоренной суммы финансовых средств, а если оное предусматривается гарантиями, согласно пожеланий гарантов, посредством соблюдения договорных обязательств.
Банковская гарантия возврата платежей подразумевает соблюдение таких обязательств, которые были взяты подрядчиками и поставщиками по отношению к заказчикам и покупателям, предусматривающих компенсацию сумм материальных средств, которые были выплачены бенефициарами согласно договоров и не смотря на нарушения этих договоров, не возмещенных им.
Из других, наиболее известных видов существуют гарантии платежей, не относящиеся к гарантиям исполнения, поскольку принципалами здесь выступают как покупатели так и заказчики - субъекты, обязанные осуществлять платежи. Бенефициарами в этом случае будут подрядчики и поставщики.
Пример:
Фирма «Мастер» выиграла тендер на реконструкцию муниципальной поликлиники. Перед аукционом фирма «Мастер» заключила договор о банковской гарантии с кредитной организацией «ВЕК». В соответствии с договором кредитная организация «ВЕК» дала письменное обязательство заказчику, коим является местный муниципалитет, о выплате ему денежных средств по его требованию в случае, если фирма «Мастер», одержав победу на аукционе, откажется от выполнения обязательств по контракту.
Победив на торгах, фирма «Мастер» заключает более выгодный контракт с другим заказчиком. Исполнение обязательств перед муниципалитетом по ремонту поликлиники становится невозможным. Заказчик предъявляет требования об уплате денежных средств кредитной организации «ВЕК», с которой у несостоявшегося подрядчика был заключен договор о тендерной гарантии и получает с неё деньги.
Если же фирма «Мастер» взялась за осуществление обязательств по договору подряда, но стала осуществлять их ненадлежащим образом, то заказчик также может потребовать компенсационные выплаты от кредитной организации, в которой у подрядчика был заключен договор о банковской гарантии. Точно также в третьем случае банковской гарантией обеспечивается выплата заказчиком аванса исполнителю.
Важные моменты банковской гарантии
Выдача банковских гарантий это взятие под свою ответственность обязательств или совершение сделки в одностороннем порядке. Важнейшее качество любой сделки, как гарантийного обязательства, ее условность, так как обязательства гарантов чаще всего бывают осложнены отлагательными условиями, но они возникают только при конкретных событиях.
Гаранты, при применении тендерных гарантий, платежи производят лишь тогда, когда принципалы (субъекты, которые выиграли торги) не намерены платить организаторам торгов оговоренную сумму, а необходимость гарантийных выплат появляется лишь в тех случаях, когда выплаты не были произведены заказчиками и покупателями и др.
Банковская гарантия не может быть отозвана без согласия бенефициара. Свои же права бенефициар может передать третьему лицу только в том случае, если такая возможность предусмотрена договором. Банковская гарантия независима от обязательств и считается действительной, даже если обязательства по договору окажутся ничтожны.
Документы для получения банковской гарантии
Для получения банковской гарантии заёмщик собирает такой же пакет документов, как и для обычного кредита.
Принимая решение о выдаче гарантии, банк учитывает такие факторы, как кредитная репутация принципала, сумма залога, прозрачность его финансовой деятельности. Также учитывается опыт работы принципала в сфере контракта и успешность его бизнеса. Помимо этого банк анализирует состояние заказчика – его платёжеспособность, репутацию, финансовую отчётность.
Если и тот и другой удовлетворяют требованиям банка, то он берёт на себя обязательства гаранта и заключает с принципалом договор, в котором определяет права и обязанности сторон.
Принципал передаёт банку вознаграждение, размер которого составляет минимум 2% от суммы гарантии. Размер вознаграждения зависит от таких факторов, как срок гарантии, сумма, величина залога.
Банк же выдаёт гарантию, в которой указывает сумму, срок, условия оплаты, список документов, представляемых бенефициаром вместе с требованием об оплате. Гарантия считается полученной, и принципал передаёт её бенефициару.
Здесь есть один момент, на который непременно следует обратить внимание: многие заказчики требуют от исполнителей, чтобы гарантами выступали строго определённые организации. Заказчик может даже предоставить исполнителю список этих организаций.
Доказательства банковских гарантий
Бенефициар, выставляющий гаранту требование о выполнении БГ, должен предоставлять доказательства того, что соблюдаются отлагательные условия, требующие выполнения гарантии. Приведенными выше Унифицированными правилами предусматривается, что список вышеназванных доказательств (документов) обязательно должен перечисляться непосредственно в документе гарантии. Только лишь в таких случаях, когда в БГ этого перечня не имеется, Правила определяют какие требуются доказательства.
Например, при тендерной БГ бенефициаром предоставляется:
- заявление, подтверждающее то, что имелось было принято предложение принципала о заключении сделок по результатам, проводимых торгов,
- заявление свидетельствующее о неподписании договора данным принципалом или непредставлении им гарантий по исполнению, согласно предмету договора,
- документ содержащий текст официального письма отправленного принципалу с подтверждением вручения, где подтверждается согласие бенефициара рассматривать споры по возможным последующим претензиям принципала по поводу возвратов бенефициаром суммы в полном объеме или какой-то ее части от ранее выплаченной суммы согласно гарантий, в судебном порядке, как указано в тексте договора.
При банковской гарантии исполнения или же возврата платежей, доказательствами невыполнения или отказа от возврата, согласно Правил считаются вступившие в законную силу решения суда или арбитража, которые удовлетворяют все исковые требования или согласие принципалов в письменном виде с заявленными претензиями, так же с указанными суммами, предстоящих выплат.
Существуют также альтернативные формы банковских гарантий, при которых не предоставляются доказательства по основаниям гарантийных выплат. Это банковская гарантия "под ответственность", банковская гарантия "по первому требованию".
Предоставление вышеназванных банковских гарантий утверждено отдельным актом МТП, в котором оговариваются гарантии первого требования.
Непременным условием платежей по таким гарантиям будет предоставление бенефициарами соответствующих платежных требований. Они должно подтверждать нарушения принципалом своих обязательств взятых по договору, которые должны обеспечивать банковские гарантии и содержать полное описание обязательства не исполненные принципалом.
Когда же в договоре оговорено предоставление совместно с платежными требованиями другого рода дополнительных документов, то они должны быть обязательно предоставлены. Но почти всегда при гарантиях первого требования, дополнительных документов, удостоверяющих изложенные факты, содержащиеся в платежных требованиях, предоставлять не надо.
В Правилах говорится, что подобные банковские гарантии предоставляются обычно при ответственности принципалов или субъектов, действующих их поручению - это дает право гарантам, выполнившим свои обязательства выплат по банковским гарантиям, предъявлять иски регрессий к принципалам или к другим субъектам в судебном порядке (зависит от того, кто ответственен за выданные БГ).
И всё-таки нужно иметь в виду, что прежде, чем выступить в роли гаранта, кредитная организация будет тщательно изучать заёмщика. Отсутствие убытков в балансе компании и портфолио из положительных отзывов о её деятельности будут безусловным плюсом.
Также наличие новых заказов будет свидетельствовать о том, что дела у заёмщика идут в гору и кризис им в ближайшее время не грозит. А в роли заказчика должна выступать либо госструктура, либо крупная коммерческая компания. Следует также обратить внимание на оформление финансовых документов по сделке. Они должны быть оформлены грамотно, и сделка должна быть прозрачной.
Мошенничества в сфере банковских гарантий
Нелишним будет также учесть и то, что рынок банковских гарантий не обошла стороной волна фальсификата. Повсеместно можно встретить предложения оформить банковскую гарантию за более низкое вознаграждение, а само вознаграждение перевести на счёт агента. Это верный признак обмана.
Все расчёты должны переводиться на банковский счёт организации и только через банк. Гарантия будет проверяться заказчиком не один раз и её несостоятельность будет вскрыта. В лучшем случае заказчик потребует переоформить гарантию. В худшем,- внесёт исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.
Поэтому следует внимательно отнестись к тому, чтобы не испортить себе деловую репутацию, погнавшись за экономией, которая на выходе окажется весьма сомнительной. Банковская гарантия – это довольно эффективный инструмент для доказательства своей состоятельности как исполнителя заказов. Особенно, когда бизнес начинает развиваться, а денег на обеспечение заказов не хватает.
Банковские гарантии, предусмотренные текущим Законодательством РФ - это только лишь гарантии первого требования с ответственностью принципалов. Положения Гражданского Кодекса РФ отличаются от международных Правил тем, что не предусматривают БГ по типу обязательств, а также не предоставляет возможности взятия гарантийных обязательств субъектами, не являющимися банковскими, иными финансовыми или страховыми организациями. По остальным показателям банковские гарантии в ГК РФ тождественны гарантиям, описанных в Унифицированных правилах.
Итак повторим еще раз: Банковская гарантия – это способ обеспечения, при котором банк, страховая компания или другое кредитное учреждение, выступающее в роли гаранта, выдаёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство кредитору (бенефициару) передать денежные средства при предоставлении требований об их уплате.
